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周国兴:法律形式主义的现实主义批判
2019年10月08日 09:12 来源:《河南财经政法大学学报》(郑州)2019年第1期 作者:周国兴 字号

内容摘要:

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  内容提要:法律形式主义具体表现为法律理论领域中的概念形式主义与审判实践中的规则形式主义。法律现实主义提出了法律形式主义具有逻辑之谬、实践之弊、目标之虚三宗罪。法律形式主义在逻辑上不考虑概念适用的具体语境、错把三段论的形式逻辑当作逻辑的唯一模型、无法反应现实的法律实践;在实践中忽视先例原理的两面性、忽略法官裁决案件的实质理由、忽视审判结果的实质正义;在目标诉求上追求虚幻的唯一正解式的确定性。法律现实主义质疑法律形式主义有关法律确定性本质和范围的观点,并不反对法律实质上应该是确定的这一命题,他们诉诸社会科学的经验研究去发现现实法律确定性的源泉。

  关 键 词:法律形式主义/法律现实主义/确定性  

  作者简介:周国兴,女,昆明理工大学法学院副教授,法学博士,主要研究领域为法律兴发娱乐官方网站,西方法律思想史。昆明 650500

  19世纪中叶令状制度废除后,美国联邦法院与各州法院的法官开始从先例中自由选择和抽取规则、原则,全美司法实践极度混乱,为顺应令状制度废除后的普通法程序变革,消除司法实践不统一的窘况,满足法律确定性需要,以兰代尔为核心的法律形式主义者们试图通过建立逻辑自洽的法律科学体系应对这一危机,实现普通法体系的合法化①。当时工业社会的发展,市场规则并没有促进社会进步,反而产生了高度垄断和极端的贫富分化。同时,以强调概念、逻辑和规则为重心的法律形式主义使得司法更加僵化,进而影响到一些保守的法官,他们打着契约自由和保护财产权的旗号否定了诸多进步的社会立法。由此也引起了法律进步主义者和法律现实主义者②的强烈反对。进步主义者反对司法的保守僵化,宣称司法不能诉诸法律达尔文主义——“上帝只帮助自助的人”。为实现经济与社会的平等,推动社会进步,需要将法律作为维护社会福利的工具、促进共同的善。同时,为保存某些不可侵犯的共享价值和传统,他们旨在回应普通法传统的外部危机——社会公平的丧失③。而在现实主义者眼中,形式主义裁剪多样性,从少量先例中抽取规则的僵化逻辑推理,由此造成的司法混乱与不确定的增长这一普通法危机并没有消除,他们旨在回应这一普通法传统的内部危机④。如何理解和实现普通法体系,传承与推进普通法传统,几乎是所有美国法学家共享的基本使命。不过,进步主义与法律现实主义对法律形式主义的反叛可能仅仅是普通法传统内部的一场“宫廷革命”,都旨在以不同的方式保卫普通法这位国王⑤。

  法律形式主义构成了法律现实主义者理论反思和理论阐发的起点,在他们看来,“形式主义——认为各种社会争议可以经由从第一原则演绎推理得以解决,而这些第一原则是所有人都同意的,或者是从过去判决中的‘证据’归纳而来的——是19世纪晚期美国法理学的公分母”⑥。但是,也有论者认为,法律形式主义“并不曾真正有过自己的独立身份:作为一种法律理论,它只是存在于霍姆斯、庞德、卢埃林、弗兰克等学者们的反思中”⑦。然而,无论法律形式主义是否存在过独立身份,其成为卢埃林等现实主义者的批判靶子确是事实。基于这些争论对今天学习研究引起的困惑,本文在概括法律形式主义表现形式的基础上,分析法律现实主义对法律形式主义的批评,探讨法律现实主义的批评形式主义的理论诉求。

作者简介

姓名:周国兴 工作单位:昆明理工大学

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